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Contrats entre éligibles et organismes privés spécialisés dans les certificats d’économie d’énergie : Marchés publics ou Délégations de service public ?

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- Introduction : Les certificats d’économie d’énergie (CEE)

Depuis la loi POPE (loi n° 2005-781 du 13 juillet 2005 de programme fixant les orientations de la politique énergétique), les fournisseurs d’énergie se voient contraints de réduire leurs consommations énergétiques ainsi que de réduire celles de leurs clients, faute de recevoir des amendes financières. Qualifiés d’ « obligés » dans ce dispositif, les fournisseurs d’énergie se voient attribuer un quota de Certificats d’Economie d’Energie à produire pour une période donnée. Ces certificats s’obtiennent en contrepartie de la réalisation d’action de Maîtrise De l’Energie (MDE). En parallèle, d’autres personnes morales, les « éligibles », ont la faculté de participer au processus en réalisant des opérations qui donnent lieu à la délivrance de CEE. Ces derniers pourront ensuite être revendus aux obligés qui n’auraient pas rempli leurs obligations. Cette situation d’offre-demande a progressivement créé un « marché des CEE ».

Au sein de ce marché des CEE, des entreprises spécialisées accompagnent les éligibles pour évaluer leur potentiel d’économie d’énergie et réaliser les actions de MDE. Elles vont en outre faciliter les démarches d’obtention des CEE aux éligibles en prenant en charge l’intégralité du processus administratif et en les aidant à trouver des acheteurs, obligés, pour vendre leurs CEE en amont ou en aval du projet.

Cet accompagnement est réalisé sous la forme de prestations de service pour lesquelles les entreprises peuvent être rétribuées par le biais d’une commission au prorata du montant de la vente aux obligés des CEE ainsi valorisés. Un accord contractuel vient généralement fixer le cadre général de la collaboration entre l’éligible et l’entreprise, le coût minimal de rachat des CEE, les modalités d’échange entre les cocontractants. Un contrat spécifique à chaque action d’économie d’énergie vient décrire les aspects techniques et financiers du projet ainsi que la prestation de l’entreprise.

Les éligibles étant des personnes morales de droit public, la question se pose de savoir si les règles de la commande publique trouvent à s’appliquer dans la passation du contrat avec une entreprise spécialisée dans le CEE.

Au regard du dispositif, deux qualifications pourraient trouver à s’appliquer : celle du marché public (MP), ou celle de la délégation de service public (DSP). Cette dernière ne manque pas d’intérêt. En effet, selon la qualification qui lui sera donné, le contrat sera respectivement soumis au Code des Marchés Publics ou au régime de la loi Sapin .

- Une éventuelle qualification de marché public

Pour rappel, les MP sont des contrats conclus à titre onéreux conclus entre des pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.

Le dispositif des CEE, et plus particulièrement le contrat passé entre un éligible et un organisme spécialisé, pourrait tout à fait correspondre à la définition de MP, qui correspondrait à un MP de services. En effet, l’organisme privé interviendrait chez l’éligible, personne morale de droit public, afin de l’aider à réaliser des actions de maîtrise de l’énergie (MDE), de se procurer les CEE, et de les vendre à un obligé. Le service est ici caractérisé.

Cependant, le débat porte sur le caractère « onéreux » de ce contrat. En l’espèce la rémunération de l’organisme spécialisé n’intervient pas directement de l’éligible, pourtant cocontractante, mais bien de l’obligé, ici tiers au contrat.

Il convient donc de revenir sur la législation relative au caractère onéreux des MP. Il est convenu qu’en présence d’un tel contrat, le cocontractant est rémunéré directement par le pouvoir adjudicateur. Or, la jurisprudence a souvent qualifié de MP des contrats qui impliquaient une rémunération indirecte du cocontractant. L’exemple des contrats de mobiliers urbains est parlant, dans lesquels le cocontractant, dans ladite affaire JC Decaux, n’était pas rémunéré par la collectivité, mais par les recettes publicitaires tirées de l’exploitation des abris-bus (cf. CE assemblée, 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux, n°247298).

Le Conseil d’Etat admet donc une rémunération indirecte, sous-jacente, afin de procéder à la qualification de MP.

Un second critère a par conséquent été dégagé par la jurisprudence afin de qualifier un MP, celui du risque de l’exploitation. Dans un MP en effet, le cocontractant n’assume pas le risque de l’exploitation, qui pèse toujours sur le pouvoir adjudicateur.

C’est ce dernier critère qui nous amènera à conclure que les contrats conclus entre une personne morale de droit public et un organisme privé spécialisé dans les CEE ne pourront, à notre sens, emporter la qualification de MP.

La rémunération du cocontractant est indirecte, ce qui en soi, nous l’avons vu, ne s’oppose pas à la qualification de MP et donc à la soumission aux règles du Code des MP. Cependant, dans notre exemple, l’organisme spécialisé supporte entièrement le risque de l’exploitation en ce sens que c’est lui qui gère les actions de MDE, et par la même l’obtention des CEE ainsi que leur revente aux obligés. Nous doutons donc d’une qualification de MP de tels contrats et à leur soumission au Code des Marchés Publics.

- Une éventuelle qualification de délégation de service public

La qualification de DSP parait en l’espèce plus adaptée. D’après la « loi Sapin  » qui régit de tels contrats, la DSP est «  un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Deux critères sont donc ici posés pour emporter une telle qualification : confier la gestion d’un service public, et une rémunération liée aux résultats du service.

La présence du service public est à notre sens flagrante, la maitrise de l’énergie pouvant tout à fait être assimilée à une mission d’intérêt général.

Quant au critère de la rémunération, il sous-entend que le cocontractant sera rémunéré par l’exploitation du service par les usagers.

Notre point de vue est conforté par la jurisprudence du Conseil d’Etat qui en 1999 a admis la présence d’une DSP quand le délégataire qui s’occupait en l’espèce du traitement d’ordures ménagères n’était pas rémunéré par la collectivité, mais par l’activité de recyclage des déchets, de leur valorisation énergétique, etc. (CE, 30 juin 1999, Syndicat mixte du traitement des ordures ménagères Centre Ouest Seine-et-Marnais, n° 198147).

Le critère du risque de l’exploitation utilisé dans la qualification de MP réapparait donc ici, en ce sens que dans le cadre d’une DSP, à l’inverse du MP, le risque de l’exploitation du service est assumé par le cocontractant lui-même. Critère confirmé par la jurisprudence et plus particulièrement l’arrêt du CE du 15 avril 1996, «  Préfet des Bouches du Rhône », n°168325. Dans notre cas d’espèce, le risque est clairement assumé par le cocontractant, ce qui nous conforte dans la qualification d’un tel contrat de DSP, et donc de sa soumission au régime de la loi Sapin.

- Une qualification malaisée en attente de jurisprudence appropriée

Deux points nous freinent à affirmer définitivement que les contrats passés entre des éligibles et des organismes privés spécialisés dans les CEE se verront qualifier de DSP.

En effet, la MDE peut-elle être considérée comme un service public ? La jurisprudence n’a pas encore eu l’occasion de se pencher sur ce point. En outre, les arrêts précités de 1999 et de 2005 relatifs à la rémunération du cocontractant se sont finalement penchés sur des cas d’espèce plutôt similaires, à savoir des rémunérations indirectes du contractant, et nous sommes tentés d’affirmer que l’arrêt le plus récent traduit la tendance jurisprudentielle. Cette dernière pencherait donc pour une qualification de MP.

Notre sentiment rejoint la qualification de DSP du fait que le risque est clairement supporté par le cocontractant, mais nous attendons impatiemment que les juridictions se penchent sur ces contrats afin de connaitre leur interprétation de ces différents points.

- Conclusion

Au regard de ces dernières considérations, il conviendra de conseiller aux collectivités territoriales de rester prudentes quant à la procédure à engager lors de la sélection de l’entreprise spécialisée dans les CEE. En effet, la procédure de passation d’un MP diffère de la procédure de passation d’une DSP. Le premier est encadré par le Code des Marchés Publics. Les secondes sont régies par la loi Sapin modifiée par la loi MURCEF , et codifiées au sein du Code Général des Collectivités Territoriales .

Conformément aux principes directeurs de la commande publique, et dans les deux cas, la collectivité sera assujettie, sauf exceptions, à des obligations de publicité et de mise en concurrence dans la mise en œuvre de la procédure de passation du MP ou de la DSP.

Dans l’hypothèse d’un MP, les modalités de passation seront déterminées par l’objet du marché ainsi que par son seuil financier. Selon ces derniers critères, certains MP échapperont à ces dernières obligations.

Quant à la passation de la DSP, la publicité et la mise en concurrence sont obligatoires, mais plus souples que dans le régime du marché public.

A notre sens donc, il conviendra dans la procédure de sélection de l’entreprise spécialisée dans les CEE, de mettre en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence requises par le CGCT, et encadrant la DSP. Ainsi, le respect des principes directeurs de la commande publique (liberté d’accès, transparence des procédures, égalité de traitement des candidats) sera assuré, et ce quand bien même ce contrat aurait pu se voir qualifier de MP et éventuellement exonérer de telles obligations. La bonne foi de la collectivité sera ainsi reconnue et le juge plus tolérant en cas de litige, dans l’hypothèse d’un recours en requalification du contrat.

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